Post Scriptum. La respuesta de Hart a Dworking y otros autores

 

Introducción

El Concepto del Derecho, publicado en 1961, es la obra en la que Hart presenta un ensayo de Teoría Jurídica Analítica, cuyo objetivo es aclarar la estructura del pensamiento jurídico.

En esta obra, Hart define al Derecho como un sistema reglas (Hart, 1998, pág. 12), sosteniendo que además de las reglas que imponen obligaciones -reglas primarias-, existen normas de distinta naturaleza: como aquellas que confieren facultades y permiten a las personas introducir nuevas normas, extinguir o modificar las los efectos de las normas primarias, las que permiten identificar las reglas que pertenecen al orden jurídico o reglas de reconocimiento, así como las reglas que impiden el estancamiento del Derecho o reglas de cambio. Estas reglas son tienen un carácter sistémico pues los tipos de reglas se encuentran relacionadas entre sí; y un carácter institucional en tanto que existen instancias dotadas de autoridad que las aplican.

Ahora bien, este orden de reglas desde el punto de vista interno goza de una aceptación dentro de una sociedad determinada, esta aceptación se expresa en tanto que es la razón para la conducta y es un estándar de crítica para el caso de una conducta que se desvía de este estándar.

La técnica de control característica del Derecho es especificar mediante reglas estándares de conducta para guiar el comportamiento de las personas miembro de una sociedad determinada (Hart, El concepto de derecho, trad. Genaro R. Carrió, 1998, pág. 49).

Esta obra, recibió diversas críticas especialmente por Ronald Dworkin quien retoma la obra de Hart para realizar una crítica a la concepción positivista del Derecho. A estas críticas, Hart presenta su respuesta en el Post Scríptum, en el cual se abordan las críticas realizadas principalmente por Dworkin, y en las que Hart revisa, esclarece y en ocasiones reformula las tesis presentadas en el Concepto de Derecho.

1         La Teoría Jurídica en tanto descripción general

Respecto a las críticas formuladas por Dworkin, Hart responde que su objetivo es proporcionar una teoría del Derecho desvinculada de un orden jurídico particular, realizando una descripción moralmente neutra. Por esta razón, Carrió (en Pérez Jaraba, 2010, pág. 3) considera que Hart “es partidario de un positivismo como enfoque metodológico.[1]

Para Hart (Post Scríptum al concepto de derecho, trad. Rolando Tamayo y Salmorán, 2000, págs. 20, 23 y 24)l propósito de la teoría que presenta no es justificar la coacción, sino explicar que el propósito del Derecho es proveer guías para la conducta humana y estándares de crítica sobre ésta. La coacción es una función secundaria del Derecho.

2        La caracterización del derecho como un complejo de reglas

Como se apuntó previamente, para la teoría de Hart, el Derecho es un conjunto de reglas primarias o reglas que establecen obligaciones- y secundarias -facultades, reconocimiento y cambio- estas últimas sirven como remedios para superar los defectos de un régimen simple de reglas primarias que adolece de:

1.     Incertidumbre de la identificación de reglas

2.     Un carácter estático

3.     Ineficacia de la presión social difuso para la aplicación de sanciones ante la conducta desviada de la obligación (Hart, 2000, pág. 25).

En este sentido, las reglas de reconocimiento permiten identificar con anticipación la aplicación de coacción y contribuye a su justificación, liberándola al mismo tiempo de la objeción moral. Asimismo, las reglas de reconocimiento clarifican las reglas prevén facultades para una adecuada planeación de la vida privada y pública.

Dworkin critica a Hart por ser omiso en considerar pautas jurídicas presentes en el derecho que no son reglas sino principios.

Hart responde que, en principio un defecto en su exposición fue no considerar de forma detenida a los principios. Sin embargo, difiere en que las reglas de reconocimiento no están en condiciones de reconocerlos. En los sistemas jurídicos complejos, las reglas de reconocimiento hacen referencia a características o condiciones generales que deben satisfacer las reglas primarias para ser reconocidas como tales, estas condiciones pueden incluir criterios de validez sustancial (Hart, Post Scríptum al concepto de derecho, trad. Rolando Tamayo y Salmorán, 2000, pág. 37).

Por otro lado, Hart establece que entre principios y reglas podemos encontrar algunos rasgos distintivos de los primeros: los principios son generales o no específicos, se refieren a un propósito, fin o valor que es deseable mantener y, en consecuencia, contribuyen a la justificación de las reglas; así como, tienen, un carácter de no concluyente (Hart, Post Scríptum al concepto de derecho, trad. Rolando Tamayo y Salmorán, 2000, pág. 45).

3        Derecho y Moral

Hart se adscribe a un “positivismo suave” en tanto que acepta que una regla de reconocimiento puede incluir criterios que validez jurídica sustancial, es decir, que determinadas reglas para ser incluidas en el orden jurídico se encuentren conforme a ciertos principios morales o valores sustantivos.

Si bien, la introducción de principios y valores puede poner en entredicho la certidumbre a la que se pretende llegar con los postulados positivistas, Hart indica que puede ser tolerado un cierto grado de incertidumbre, por lo que resultará relevante establecer el grado de incertidumbre que se puede tolerar, esto especialmente referido a su tesis sobre la “textura abierta” que permite la discrecionalidad judicial para decidir los casos “difíciles”.

Hart no niega que el Derecho injusto sea Derecho, sin embargo, no existe el deber moral de obedecerlo. Ya que, si bien pueden existir principios de moral subyacente que efectivamente provea límites o constreñimientos morales de lo que puede valer como derecho, esto no obstaculiza que se identifique como Derecho a ciertas reglas sin referencia a la moral. Incluso la distinción de Dworkin sobre derecho preinterpretativo e interpretativo con lleva al reconocimiento de la existencia de una identificación de reglas por sus fuentes sociales (Hart, Post Scríptum al concepto de derecho, trad. Rolando Tamayo y Salmorán, 2000, pág. 52 y 53).

Ahora bien, Hart no niega que las reglas tengan un contenido de principios morales en tanto que tales reglas sirven para proteger o limitar la libertad individual.

4        Discrecionalidad Judicial

Otra crítica fuerte que realiza Dworkin es sobre la discrecionalidad judicial, pues siguiendo su interpretación constructiva del Derecho que integra principios y reglas todo juez razonable llegaría a una única respuesta correcta, ya que, ante la ausencia de una regla aplicable al caso, siembre habrá un principio jurídico a aplicar (Pérez Jaraba, 2010, pág. 13). Es decir, el Derecho es completo, pues a partir de una explicación interpretativa, el juez además de contar con el Derecho explicito identificado con referencia a fuentes sociales, existen principios implícitos que se adaptan al derecho explícito y dan la mejor justificación moral en los casos difíciles (Hart, Post Scríptum al concepto de derecho, trad. Rolando Tamayo y Salmorán, 2000, pág. 56).

Por otro lado, Dworkin cuestiona la legitimidad democrática del juzgador como creador del Derecho, pues al no ser elegidos de forma democrática no pueden representar la voluntad soberana que asiste al creador del Derecho representado por el órgano legislativo.

Hart sostiene que en los “casos difíciles” debemos admitir la discrecionalidad judicial para decidir sobre el caso, ya que las reglas y principios jurídicos identificados por la regla de reconocimiento son una “textura abierta”, por lo que ante la indeterminación de la regla o su ausencia, los jueces deben crear una (Hart, Post Scríptum al concepto de derecho, trad. Rolando Tamayo y Salmorán, 2000, pág. 28 y 29), no obstante en esta actividad el juez tanto crea Derecho, como aplica el Derecho que le confiere las facultades de creación del mismo. El conjunto de reglas que permiten al juez crear Derecho contiene restricciones y este acto de creación se limita exclusivamente al caso concreto y no tiene pretensiones de constituirse como una regla general, por ello se puede concluir que no tiene el mismo poder creador con el que cuenta el legislador, adicionalmente el propio órgano legislativo de forma residual puede establecer límites que compelen al juzgador a seguir determinadas pautas en su ejercicio, por lo que, al acatarlas sin que exista un orden superior jerarquizado de principios los jueces pueden llegar a determinaciones diferentes considerando las particularidades de los casos (Hart, Post Scríptum al concepto de derecho, trad. Rolando Tamayo y Salmorán, 2000, pág. 56).

Trabajos citados

Hart, H. L. (1998). El concepto de derecho, trad. Genaro R. Carrió. Buenos Aires: Abeledo-Perrot.

Hart, H. L. (2000). Post Scríptum al concepto de derecho, trad. Rolando Tamayo y Salmorán. México: Universidad Nacional Autónoma de México.

Pérez Jaraba, M. D. (2010). Principios y Reglas: Examen del Debate entre R. Dworkin y H. L. A. Hart. Recuperado el 25 de octubre de 2020, de Revista de Estudios Jurídicos (10) España Segunda Época: https://revistaselectronicas.ujaen.es/index.php/rej/article/view/543/485

 

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[1] Para su análisis Carrió retoma la identificación de los tres significados de la expresión “positivismo jurídico” que realiza Bobbio: como enfoque metodológico -no existe una conexión necesaria entre derecho y moral, lo cual no excluye la existencia de muchas otras conexiones de diferentes tipos entre uno y otra-, como ideología que implica que existe el deber de obedecer el derecho positivo sin importar cual sea su contenido; y como teoría o modelo explicativo del fenómeno jurídico.